Des services publics aux SIEG : la révolution conservatrice en marche

Dans tous les pays du monde - même si c'est selon des formes et une ampleur très variables - existent des services publics, avec la justification suivante : il convient, au nom de l'intérêt général, de soustraire, pour tout ou partie, certaines activités au secteur privé. Ces services publics prennent deux grandes formes : si leur production est accessible gratuitement - du moins pour l'essentiel -, on parle de services publics non marchands ; si elle est payée par les usagers - selon un système de prix qui peut être réglementé afin de répondre à certaines exigences (ex. la péréquation tarifaire opérée afin qu'une lettre envoyée d'un village isolé ne coûte pas plus cher que celle envoyée d'une ville) -, on parle de services publics marchands. Plutôt que celle de service public, l'Union européenne mobilise la notion de Service d'intérêt général (SIG). Ce qu'on gagne d'un côté, avec la référence explicite à l'intérêt général, est plus que perdu de l'autre, avec l'absence de référence au public. Cette absence n'est pas anodine : elle renvoie à l'idée que le privé est a priori aussi compétent que le public pour assumer les missions d'intérêt général. La façon dont l'Union appréhende plus précisément les SIG confirme en tout point cette logique.

Deux grandes catégories sont distinguées (qui recoupent, pour une part, la distinction entre services publics marchands et non marchands) : les Services d'intérêt économique général (SIEG) et les Services non économiques d'intérêt général. Cette dénomination pose bien entendu aussi problème : elle suggère explicitement que ce qui n'est pas marchand n'est pas de l'économie. Exit l'intervention publique et l'Etat social : l'économie n'est pas mixte, elle n'est qu'une économie de marché. Depuis belles lurettes, les Nations Unies préconisent de prendre en compte le caractère économique productif des services publics non marchands, en comptabilisant leur contribution économique au PIB (c'est le PIB non marchand). C'est tout l'inverse qui prévaut ici.

Mais plus grave encore est dans la suite. Les traités européens n'évoquent jamais les SIG[1]. Ils se concentrent sur les SIEG. Or, pour ceux-ci, la règle retenue est clairement celle de l'ouverture générale à la concurrence. C'est d'ailleurs dans le chapitre sur les « règles de la concurrence » que se trouve l'article qui précise leur organisation (art. 86 du TCE ; art. 106 du TFUE)[2]. Le premier alinéa de cet article indique sans ambiguïté : aux « entreprises publiques » ou aux entreprises privées qui se voient attribuées par délégation « des droits spéciaux ou exclusifs » sont appliquées les « règles des traités », dont bien entendu celles fondatrices sur la « concurrence libre et non faussée », ainsi que celles portant plus spécifiquement (cf. art. 81 à 89 du TCE ; art. 101 à 109 du TFUE) sur la libre concurrence applicables aux entreprises en général et sur l'interdiction des aides publiques « sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions » (art. 87 TCE ; art. 107 TFUE)[3].

Ce n'est qu'après avoir posé le principe général de soumission aux règles de la concurrence que les traités admettent la dérogation suivante (alinéa 2 de l'art. 86 TCE et 106 TFUE) : « les entreprises chargées de la gestion de SIEG ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de la concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». Mais cette limite, elle-même, est immédiatement encadrée par la précision suivante : « le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté ».

La cohérence est, au final, imparable : les services publics non marchands (SIG non économique selon le vocable de l'Union) n'étant pas reconnus dans les traités, quasiment tous les services publics sont susceptibles, à terme, d'entrer dans la catégorie des SIEG, qui sont eux-mêmes libéralisés, ouverts à la concurrence, et cela d'autant plus qu'ils relèvent, par ailleurs, de la stratégie générale de libéralisation des services. La libéralisation - puis la privatisation - déjà largement entamée pour les services publics en réseaux (télécommunication, transport, électricité, etc.) est appelée à se poursuivre.

La sous-section consacrée à la « liberté de prestation de services » indique, en ce sens, que « sont considérées comme services, les prestations fournies normalement contre rémunération » (art. 50 TCE ; art. 57 TFUE). Cela laisse une très grande marge d'interprétation quant à leurs contours. Hormis les fonctions régaliennes (police, armée, et justice... hors frais d'avocat), la plupart des services publics ne donnent-ils pas lieu potentiellement à rémunération (frais de scolarité, frais de santé à la charge des patients...) ? Or, les services ainsi définis doivent être entièrement libéralisés[4]. A ce niveau, le traité de Lisbonne étend le champ des pouvoirs du Parlement européen : il lui donne le pouvoir de codécision (avec le Conseil) dans l'adoption de directive « pour réaliser la libéralisation d'un service déterminé » (art. 59 TFUE)[5]. La formulation ne laisse aucun doute sur la finalité poursuivie. Dans un élan dont on peut se demander en quoi il a sa place dans un traité, il est de surcroît inscrit que « les Etats membres se déclarent disposés à[6] procéder à la libéralisation des services au-delà de la mesure qui est obligatoire en vertu des directives arrêtées », la commission adressant « aux États membres intéressés des recommandations à cet effet » (art. 53 du TCE ; art. 60 du TFUE).

Compte-tenu de ce qui précède, faut-il se désoler que les traités européens évoquent uniquement les SIEG et non, plus largement, les Services d'intérêt général ? La réponse à cette question ne va pas de soi. Sur le papier, il serait a priori souhaitable que les services publics non marchands soient pleinement reconnus par l'Union. On peut même plaider pour qu'existent un jour des services publics européens sur certains domaines. Avec cette difficulté cependant : à défaut de les évoquer dans les traités, l'Union évoque les Services d'intérêt général, y compris ceux qu'elle désigne comme « non économiques », dans d'autres documents. C'est le cas notamment avec le Livre Vert de 2003, suivi du Livre Blanc de 2004[7], consacrés justement aux Services d'intérêt général. Or ces documents sont entièrement construits autour de la prémisse suivante : les SIG en général, à l'instar des SIEG en particulier, peuvent parfaitement être pris en charge par le privé. Le Livre blanc évoque ainsi « un consensus quant à la nécessité d'assurer une combinaison harmonieuse des mécanismes de marché et des missions de service public » (p. 4). Il ajoute que « la fourniture des services d'intérêt général peut être organisée en coopération avec le secteur privé ou confiée à des entreprises privées ou publiques » (p. 5).

En France, la philosophie générale qui prévaut pour la réalisation des missions de services publics est la suivante : elle relève du secteur public et ce n'est qu'à titre dérogatoire (dans le cadre de procédures de délégation dûment encadrées a priori) qu'elle peut être assumée par le privé. Dans l'Union, il y a, au fond, inversion de logique : la règle est celle de la concurrence entre entreprises pour réaliser les missions d'intérêt général, le cas particulier étant celui où c'est un opérateur public qui l'assume[8]. Tant que cette philosophie générale prévaudra, il n'est décidément pas sûr que les services publics gagnent à être mentionnés dans les traités de l'Union. On retrouve ce faisant le même type de difficulté qu'au sujet de l'Europe sociale. Alors qu'initialement la politique de l'emploi et la protection sociale ne comptaient pas parmi les domaines de compétences de l'Union européenne, celle-ci, a développé ses interventions sur ces domaines via la méthode ouverte de coordination, dite MOC[9]. D'aucuns y ont vu les germes d'une Europe sociale enfin en construction. A regarder de près les préconisations qui sont prises en son nom, on en vient cependant à regretter que, pour le coup, l'Europe sociale existe[10].

[1] Le traité de Lisbonne introduit cependant un Protocole sur les Services d'intérêt général. Celui-ci compte uniquement deux articles : le premier porte sur les SIEG, tandis que le second stipule que « les dispositions des traités ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des États membres pour fournir, faire exécuter et organiser des services non économique d'intérêt général ».

[2] Il n'est pas fait mention des SIEG dans le TUE, notamment lorsque sont présentés les valeurs et les objectifs de l'Union (art. 1 et 2 du TUE ; art. 2 et 3 du TUE modifié). La mention, guère révolutionnaire pourtant, de l'accès à l'éducation, à la formation et à des services d'intérêt général de qualité, proposée au moment des travaux préparatoires à la Constitution (CONV 516/1/03, Rapport du groupe de travail XI Europe sociale), n'avait pas été retenue et ne l'est toujours pas. Depuis le traité d'Amsterdam, il est cependant fait référence au SIEG à l'art. 16 du TCE, selon les termes suivants : « eu égard à la place qu'occupent les SIEG parmi les valeurs communes de l'Union ainsi qu'au rôle qu'ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l'Union, la Communauté et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d'application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leurs missions ». Notons que le traité de Lisbonne, reprenant l'une des deux régressions contenues à ce niveau dans la défunte Constitution (l'autre était qu'elle remplaçait « valeurs communes » par une vague référence aux « services auxquels tous dans l'Union attribuent une valeur »), ajoute, après « conditions », « notamment économiques et financières » (art. 14 TFUE). Il n'est toujours pas venu à l'esprit de nos architectes européens l'idée d'évoquer des conditions sociales d'égalité ou bien encore de respect de l'environnement. La Charte des Droits fondamentaux mentionne aussi les SIEG dans son article 36 : « l'Union reconnaît et respecte l'accès au SIEG tel qu'il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément aux traités ». La Déclaration n°12 de la Conférence intergouvernementale de 2004, qui a fixé le projet de Constitution, précisait cependant, afin que les choses soient claires, que cet article ne « crée pas de droit nouveau. Il pose seulement le principe du respect par l'Union de l'accès aux SIEG tel qu'il est prévu par les dispositions nationales, dès lors que ces dispositions sont compatibles avec le droit de l'Union ».

[3] Pour les aides publiques aux entreprises, certaines dérogations sont admises : en cas de « calamités naturelles » notamment. D'autres « peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur », comme celles destinées au « développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ». Reste l'essentiel : c'est la commission qui a un pouvoir exclusif de décision pour juger de l'opportunité d'une aide et c'est « elle qui décide que l'Etat intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine » (art. 88 TCE ; art. 108 TFUE).

[4] La directive Bolkestein a été mise de côté à la veille du référendum sur la Constitution en 2005. Une version édulcorée a cependant été adoptée dans une directive du 12 décembre 2006 (directive 2006/123/CE).

[5] Jusqu'à présent le Parlement n'est que consulté (art. 52 du TCE). Dans tous les cas, il est précisé que la directive « porte, en général, par priorité [mais pas uniquement donc] sur les services qui interviennent de façon directe dans les coûts de production ou dont la libéralisation contribue à faciliter les échanges des marchandises » (art. 52 TCE ; art. 59 TFUE).

[6] Le traité de Lisbonne (à la suite toujours de la Constitution) se fait plus incisif encore en indiquant ici « les Etats membres s'efforcent de procéder... ».

[7] Les Livres verts publiés par la Commission européenne servent à lancer un débat, tandis que les Livres blancs contiennent des propositions d'actions.

[8] Le Partenariat public privé (PPP) ne cesse d'être promu par l'Union européenne. On le conçoit : avec l'ouverture d'un secteur à la concurrence, il y a là une aubaine pour basculer d'une logique publique à une logique privée.

[9] Les technocrates de l'Union se plaisent à inventer de nouveaux sigles dont se repaissent à leur suite les zélotes de l'Europe libérale (il faut bien s'occuper un peu à défaut d'avoir du sens critique... et la maîtrise du lexique de l'Union est supposée attester qu'on est du côté des « sachants ») : après la PAC (Politique agricole commune) et outre la MOC, ont ainsi été introduits la SEE (Stratégie européenne pour l'emploi), les SIEG (Service économique d'intérêt général), les GOPE (Grandes orientations de politiques économiques), etc.

[10] Voir la note, C. Ramaux (2009), « L'Europe sociale : comment sortir de l'Arlésienne ? », plus spécifiquement consacrée à la politique de l'emploi et à la politique sociale et les argumentaires spécifiques de ces questions.